2. Las fuentes del Derecho Mercantil

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

En primer lugar es conveniente distinguir entre fuentes del Derecho materiales y formales. Las fuentes materiales son aquellas que Federico De Castro llamaba “fuerzas sociales creadoras del Derecho” (grupos de presión o lobbys). Las fuentes formales, por el contrario, son los cauces o formas a través de los cuales se exteriorizan las normas jurídicas.

El artículo 2 C. de c. dispone que: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”.

En una primera aproximación puede pensarse que este precepto establece las fuentes formales (ya que sólo a ellas nos referimos) del Derecho Mercantil. Así se pretendió por quienes defendían una autonomía completa de este Derecho especial, en cuya virtud afirmaban su independencia frente al Derecho civil y, consiguientemente, una doctrina de las fuentes propias del Derecho Mercantil. Sin embargo, el artículo 2 C. de c. no contiene una relación de fuentes propias del Derecho Mercantil y diversas de las del Derecho común.

Las fuentes formales y su ordenación jerárquica se determinan en el artículo 1 Cc con carácter general para todas las ramas del Derecho, como reconoce unánimemente la doctrina y la jurisprudencia. Efectivamente, el artículo 1 Cc refiere las fuentes formales que establece al ordenamiento jurídico español (por tanto, a su conjunto) al disponer que las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.

El artículo 2 C. de c. no puede interpretarse, en consecuencia, como continente de una doctrina propia de fuentes, sino como norma dirigida a ratificar la primacía de aplicación del Derecho especial sobre la materia que le es propia. El problema es, pues, no el de la jerarquía de fuentes, sino el de jerarquía de conjuntos normativos, de disciplinas jurídicas: el Derecho Mercantil, como Derecho especial de la materia mercantil, es de aplicación prioritaria en esa materia y se manifiesta a través de las fuentes formales establecidas con carácter general: la ley y la costumbre; el Derecho civil, como Derecho común, se aplicará a la materia mercantil en defecto de disposiciones para esta materia

Así pues, ¿cuenta el Derecho Mercantil con un sistema propio de fuentes? La respuesta es negativa. Como establecen el art. 1 Cc y el art. 2 C. de c., el Derecho Mercantil se manifiesta a través de las mismas fuentes que los otros sectores del Derecho: las normas escritas (la ley) y las normas consuetudinarias (los usos del comercio).

II. EL ARTÍCULO 2, PÁRRAFO 1º, DEL C. DE C. INTERPRETACIÓN Y ANÁLISIS.

El artículo 2 C. de c. dispone que: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del Derecho común”.

No formula el sistema u orden de prelación de fuentes del Derecho mercantil, sino el orden de prelación de ordenamientos aplicables a la materia mercantil: nihil novum sub sole.

De acuerdo con lo expuesto en el apartado anterior, el art. 2 C. de c. dispone lo siguiente:

1. El Derecho Mercantil es el Derecho especial de la materia mercantil, y como tal, su aplicación precede, con relación a esa materia, al Derecho civil o común.
2. El Derecho civil o común no es fuente del Derecho mercantil, sino un conjunto normativo general que se aplica a la materia mercantil en caso de ausencia de normas especiales establecidas para esa materia.
3. Tanto uno como otro se manifiestan a través de las fuentes formales establecidas en el art. 1 Cc: ley y costumbre.
4. Naturalmente, el contenido de esas fuentes es diferente según el ordenamiento en el que actúan. La diferencia no es conceptual ni funcional, sino meramente de contenido: la primera fuente del Derecho mercantil es la ley mercantil, y la fuente subsidiaria la costumbre mercantil (o usos de comercio); en el Derecho civil o común, la primera fuente es la ley civil, y la subsidiaria, la costumbre civil. Como fuentes formales, en nada se diferencia ley civil y mercantil, su diversidad radica únicamente en su contenido, y lo propio cabe señalar respecto a la costumbre.

El art. 2 C. de c. establece que a la materia mercantil se le aplica en primer lugar el Derecho mercantil, según su sistema de fuentes, es decir, norma escrita, en primer lugar, y norma consuetudinaria (usos de comercio) en su defecto; a falta de una y otra (o sea, en caso de laguna) se aplica supletoriamente el Derecho común. Así, la aplicación a la materia mercantil de las normas del Derecho común sólo puede producirse en caso de inexistencia de norma especial mercantil (legal o consuetudinaria) aplicable.

A continuación analizaremos las normas aplicables a la materia mercantil.

1. La norma escrita mercantil.

En el primer escalón de fuentes se encuentran el Código de Comercio y a la legislación mercantil especial. Aunque el art. 2 C. de c. no haga referencia a la legislación mercantil especial, ello no implica su exclusión.

EL CÓDIGO DE COMERCIO. Data de 1885. Fue promulgado el 22 de agosto de dicho año, entrando en vigor el 1 de enero de 1886. Su estructura está inspirada en el anterior Código de comercio español, de 1829, que bebe directamente del Código de comercio francés de 1807.

El Código de Comercio ha sido acusado de anacronismo, de deficiencias técnicas y sistemáticas y de representar una concepción superada y mal definida del Derecho Mercantil. Por eso podemos decir que el vigente Código “nació viejo” y atrasado, fuera de época, con una evidente incapacidad para satisfacer las necesidades de su época y desconocimiento de las realidades empresariales y técnicas. Por ello su presencia en la realidad social es cada vez más débil, cada vez menor, debido a la profunda alteración de las circunstancias empresariales y sociales que se han producido en los momentos presentes. El Código de Comercio se revela, pues, de forma palpable, como un instrumento normativo no idóneo para satisfacer las necesidades actuales.

Las lagunas e insuficiencias del Código de Comercio, así como su actualización a las nuevas realidades y a los valores políticos, económicos y sociales de la actualidad, se ha venido realizando y se está produciendo a través de la proliferación de lo que se denomina leyes mercantiles especiales. Por ejemplo, antes, el Código de Comercio regulaba los procedimientos concursales y de quiebra, pero en el año 2003 se promulgó la Ley Concursal, con lo que la importancia de nuestro Código en esta materia quedó relegada. Así, sucesivamente, con la aprobación de nuevas normas mercantiles a lo largo de los últimos años, parece que la importancia del Código de Comercio va disminuyendo.

El Código de Comercio contiene 955 artículos, distribuidos en cuatro libros:

• Primer libro: “I. Del comercio y de los comerciantes”. Destinado para incluir el estatuto jurídico especial los comerciantes. Responde a las preguntas de quién se considera comerciante y cuáles son sus obligaciones y deberes, en especial, el deber de inscribirse en el Registro y el deber de llevanza de la contabilidad.
• Segundo libro: “II. De los contratos especiales del comercio”. Regula las especialidades contractuales del tráfico mercantil. Anteriormente  incluía todo el Derecho de sociedades mercantiles y el Derecho cambiario (cheque, letra de cambio…) y los contratos de cambio (como el de préstamo); sin embargo, todo esto se sacó del Código en 1985 y se contuvo en otra Ley.
• Tercer libro: “III. Del comercio marítimo”. Regula todos los pormenores del tráfico comercial marítimo y las peculiaridades del seguro marítimo.
• Cuarto libro: “IV. De la suspensión de pagos, de la quiebra y de las prescripciones”.  Su contenido era el Derecho Concursal Mercantil (el procedimiento de quiebra y el de suspensión de pagos) y además recoge preceptos sobre las especialidades de la prescripción de las obligaciones.

LEGISLACIÓN MERCANTIL ESPECIAL. Es el conjunto de normas que desarrolla, sustituye o añade al Código de Comercio. Olivencia y G. J. Jiménez Sánchez distinguen entre cuatro tipos:

• Normas que desarrollan la regulación del Código de Comercio. Se tratarían de aquellas disposiciones que regulan materias contenidas en el Código de Comercio desarrollando sus previsiones. Por ejemplo, el reglamento del Registro Mercantil; es un Real Decreto que desarrolla los preceptos del Código del Comercio relativos al Registro Mercantil – arts. 16 y ss.
• Normas que regulan cuestiones que no fueron reguladas por el Código de Comercio. Ciertas instituciones fueron desconocidas por el Código de Comercio o fueron remitidas por él a leyes que habrían de dictarse y están actualmente disciplinadas por leyes especiales. Eso es lo que ocurre con el Derecho Industrial, que incluye el Derecho de la competencia y el de la propiedad industrial.
• Normas que modifican preceptos del Código del Comercio pero que siguen formando parte del Código del Comercio. En múltiples ocasiones, como no podía ser de otra forma en tan larga vigencia, los artículos del Código de Comercio han sido objeto de reforma, de manera que su redacción vigente no es la original.
• Normas que modifican el Código de Comercio, pero incluyen una regulación que deja de estar contenida dentro del Código y pasa a estar contenida en otras leyes. Se trataría de aquellas disposiciones que derogan preceptos del Código de Comercio sustituyendo así su regulación sobre las materias afectadas por leyes especiales, de manera que si antes se hallaba su regulación en el Código de Comercio, ahora se encuentra fuera de él en leyes especiales. Por ejemplo, el contrato de seguro terrestre, que desde 1980 está regulado fuera del Código de Comercio en una legislación especial. Dígase lo mismo de la Ley Concursal que regula el Derecho Concursal antes contenido en el Código de Comercio.

Esta legislación especial, que, a su vez, se modifica y actualiza constantemente, muestra un fenómeno consistente en un continuo vaciado de contenido del Código de Comercio, que pierde fuerza y protagonismo en materia mercantil, en beneficio de regulaciones contenidas en leyes separadas del mismo.

• Normas consuetudinaria. Los usos de comercio.

La segunda fuente del Derecho mercantil es el uso de comercio. El uso de comercio sigue teniendo un papel destacado en la regulación de la materia mercantil. El carácter dinámico de la materia mercantil, la naturaleza profesional de las actividades en que se proyecta y la lentitud de respuesta del sistema legal a las nuevas realidades conlleva que los agentes de tráfico aporten sus propias soluciones con mayor agilidad y adaptación a las exigencias de ese tráfico mercantil.

Como se ha visto en el tema 1, el Derecho Mercantil tiene origen consuetudinario. Históricamente, los usos de comercio han desempeñado un papel protagonista en el nacimiento del Derecho Mercantil, aunque con la llegada de la Edad Moderna y la aparición de normas de origen estatal perdieron importancia, debiéndose reconocer la primacía de la ley escrita. De esta forma, la promulgación del Código de Comercio francés de 1807 intentó desplazar los usos de comercio en cuanto fuentes del Derecho Mercantil. Algo parecido ocurrió con el Código de Comercio español de 1829.

Sin embargo, nuestro Código vigente cambia la situación y establece que los usos de comercio regirán los actos de comercio en defecto de la ley aplicable. Según la Declaración de Motivos de nuestro Código, los usos de comercio se admiten, no como Derecho consuetudinario, sino como reglas para resolver los diversos casos particulares, ya que la Ley no puede prever todas las contingencias. Así, se conciben los usos de comercio como usos interpretativos, de los que tomar auxilio para integrar o interpretar los contratos mercantiles. Eso es lo que dice la Declaración de Motivos, pero el art. 2 C. de c. dice lo contrario cuando establece que los actos mercantiles se regirán de forma supletoria por los usos de comercio…

Respecto a este problema de interpretación del Código de comercio existen dos posturas doctrinales. J. Alfaro y J. M. Eizaguirre dicen que no existe esa contradicción, porque los usos comerciales permiten tomar las peculiaridades del tráfico mercantil y sirven para completar las lagunas en los contratos mercantiles igual que el art. 1258 Cc en los contratos civiles. Así, no serían los usos de comercio fuente del Derecho Mercantil.

La postura mayoritaria (así Sánchez-Calero) sostiene que a pesar de lo que dice la Exposición de Motivos, los usos de comercio del art. 2 C. de c. son normativos, no meramente interpretativos. Frente a la anterior postura, ésta se apoya en que:

• Para interpretar el Código de Comercio debemos leer la Exposición de Motivos con cautela, porque el proyecto experimentó cambios durante el proceso parlamentario.
• Se basa en una interpretación literal (“regir”), lógica (cita los usos en pie de igualdad con las demás fuentes del Derecho) y sistemática (otros preceptos se remiten también a los usos de comercio) del art. 2 C. de c.

En efecto, según esta postura, el artículo 2 C. de c. invoca los usos para regir (no para interpretar) los actos de comercio (no sólo los contratos), colocándolos en una relación junto a, y al nivel de, la ley (de la que no se duda de su carácter de Derecho objetivo), por lo que no puede estar llamando a usos interpretativos. Dispone el art. 1.3 Cc que “los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre”. En consecuencia, los usos normativos son fuente del Derecho mercantil. Como tal son aplicables en defecto de ley mercantil. Tal aplicación procede, según lo establecido en el art. 2 C. de c. si los usos normativos son de comercio (es decir, pertenecientes a la materia propia del Derecho mercantil) y observados generalmente en cada plaza (lo que significa que su aplicación depende de que el uso invocado, aunque tenga un ámbito territorial más amplio, tenga vigencia y sea observado en el lugar del acto a disciplinar).

Aproximándonos a un concepto, podríamos decir que los usos de comercio son equivalentes a la costumbre civil: prácticas reiteradas y constantes realizadas con carácter general dentro de un sector de la actividad económica o en una plaza determinada cuando esas prácticas producen efectos jurídicos en ese ámbito sin necesidad de haberlas pactado expresamente.

En todo uso de comercio hay dos elementos:

• Material: lo que los civilistas llaman “el uso”: una práctica o regla de conducta que se observa y se aplica de manera uniforme, general, reiterada y constante.
• Espiritual: convicción jurídica de obligatoriedad. Esa práctica debe haber generado eso en la comunidad sin necesidad de que lo establezca ninguna norma. Por ejemplo, esperar a que nos atiendan y preguntar quién da la vez.

Los usos de comercio tienen los mismos límites que la costumbre civil: la moral y el orden público (y por supuesto las normas imperativas). Como costumbre propia de la materia mercantil, sólo se aplican en defecto de ley propia de la materia mercantil. Los usos contra legem, por tanto, carecen de eficacia. Así, LLCM y Sentencia del Tribunal Supremo de 2.4.1993: sólo se acude a la costumbre en defecto de ley aplicable y «tampoco podría atenderse al uso «contra legem» […] de entender implícita la anulación de reserva […], aparte de usos opuestos a lo convenido y que son inadmisibles en la teoría general de los contratos […] como el llamado «over booking»», por hallarse en pugna con «normas seculares que velan por la seguridad jurídica y el orden público privado». Puede aplicarse el uso contra legem frente a una ley dispositiva si así lo dispone la voluntad de las partes, porque es claro que ello deriva de la eficacia que, frente a la ley dispositiva, tiene la voluntad privada (que puede excluir la aplicación de las normas dispositivas) y no el uso (que, por tanto, a falta de esa voluntad carecerá de eficacia incluso a ley dispositiva).

Requisitos: práctica repetida, reiterada y constante y convicción jurídica de obligatoriedad. Así en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 8.4.1994, se afirma que «la existencia de una norma derivada del uso no nace de una voluntad individual, aunque se repita, sino que requiere la convicción de cumplimiento de una norma jurídica («oppinio iuris»)»

Funciones de los usos de comercio:

1. Establecimiento de normas de Derecho objetivo. A un determinado presupuesto de hecho se le asigna una consecuencia jurídica.
2. Concreción del contenido genérico e indeterminado de ciertas normas jurídicas escritas. Art. 277 C. de c. “Pago de la comisión al comisionista”. En ausencia de pacto se remite a los usos.
3. Concreción del contenido de los contratos en defecto de ley o de pacto (STS de 9 de octubre de 1981, SAP de Córdoba de 10 de mayo de 1993 (FDº 1º: con relación al contrato bancario de cuenta corriente, «adquiere también una especialísima importancia como fuente de estos contratos, los usos bancarios»).
4. Resolución de dudas de la interpretación (STS de 14 de noviembre de 1951).

Carácter normativo de los usos: parece que los usos de comercio son normas de carácter dispositivo, no imperativo. Las partes pueden lícitamente pactar una regulación distinta o acordar la exclusión de los usos de comercio.

Génesis de los usos de comercio: proceso a través del cual llegan a nacer los usos de comercio. Algunos usos de comercio se sitúan fuera de la esfera negocial, y afectan a la competencia en el mercado, a la llevanza de la contabilidad, etc. Sin embargo, la mayoría se ubica en el tráfico negocial y tiene origen contractual. Estos usos nacen en la vida del tráfico en un proceso formativo en el que pueden identificarse tres fases sucesivas:

• Fase I. Los particulares encuentran una solución satisfactoria para resolver un determinado asunto. Esa solución se convierte en una cláusula contractual escrita (cláusula de estilo) y aparece una y otra vez en todos los contratos similares sucesivos.
• Fase II. La cláusula se ha repetido tantas veces que finalmente termina por sobreentenderse, por darse por supuesto. Llega a estimarse que no es necesaria su inclusión expresa en el contrato, porque se presume que es la voluntad de las partes observarla. Aún no estamos ante un uso de comercio en sentido estricto, más bien ante un uso interpretativo negocial.
• Fase III. Se produce una objetivación generalizadora: esa regla de conducta termina siendo asumida por la comunidad jurídica como justa y que debe regir las relaciones contractuales salvo que los sujetos pacten en contrario. Hablamos entonces de un uso de comercio, aplicable incluso aunque las partes lo desconocieran.

Eficacia de los usos de comercio: los usos de comercio tienen carácter dispositivo (es decir, los interesados pueden pactar otra regulación o inaplicar los usos de comercio). Los usos de comercio no pueden ser contrarios a la moral, al orden público y a las normas de carácter imperativo.

En caso de contradicción entre un uso normativo y una norma mercantil dispositiva, prevalece siempre la norma escrita según el principio de jerarquía normativa. En el caso de que el conflicto se planteara con respecto a un uso interpretativo, prevalece la voluntad de las partes. Si el conflicto o contradicción se produce entre un uso de comercio y una norma civil dispositiva, se antepone el empleo del uso de comercio. Pero ello es absolutamente lícito por dos razones:

• Dentro del sistema de fuentes del Derecho Mercantil se respeta el principio de jerarquía.
• El Código Civil, en caso de existencia de una regulación especial, se remite a su aplicación preferente frente a la legislación general.

Invocación y prueba de los usos de comercio: siendo los usos como son, ¿tienen que ser expresamente invocados por los interesados o por el contrario la existencia de los mismos tiene que ser apreciado de oficio por el órgano jurisdiccional? El TS había sostenido que siendo normas no escritas y cambiantes corresponde o pesa sobre los interesados la carga de invocar (es decir, pedir la aplicación) de los usos de comercio. Esa doctrina conoció una excepción en la STS de 25 de abril de 1949: los usos de comercio públicos y notorios en ese caso es posible que el órgano jurisdiccional aprecie de oficio la existencia del uso de comercio y la aplique para proporcionar una solución a la controversia. En el año 2000 cambió por la Ley de Enjuiciamiento Criminal: la costumbre (el uso) debe ser objeto de prueba, con la salvedad de que esa prueba no será necesaria si la existencia y contenido no se discute entre las partes y no es contrario al orden público. El art. 281 LEC añade que tampoco será necesaria la prueba cuando la costumbre goce de notoriedad absoluta y general. Por tanto, son los interesados quienes deben soportar la carga de la prueba en general (el juez no aplica el uso de comercio de oficio).

¿Cómo se demuestra la existencia de un uso? Los usos de comercio deben demostrarse como hechos, pero hay medios de pruebas que incluyen las recopilaciones y certificaciones de las Cámaras de Comercio y resoluciones judiciales en las que se declare probada la costumbre, incluso informes elaboradas por expertos en el sector de que se trate. Recopilar las costumbres y usos normativos mercantiles (práctica) y remitir certificaciones de su existencia es una obligación de las Cámaras de Comercio.

¿Están los usos en crisis? Generan incertidumbre en cuanto se trata de reglas no escritas; de ahí su relativo retroceso, acosados por la creciente proliferación de normas escritas y de formularios contractuales que tratan de regular todas las posibles contingencias de manera exhaustiva. Gozan de cierta salud en el comercio internacional, con apoyo en la elaboración de repertorios como los llamados Incoterms o las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios (RUU), cuyo carácter de normas consuetudinarias, sin embargo, no está exento de controversia.

IV. LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMÚN A LA MATERIA MERCANTIL: INTRODUCCIÓN.

A los actos de comercio se les aplica, en primer lugar, la norma escrita o consuetudinaria mercantil. En caso de laguna, se aplicaría el Derecho común.

Sin embargo, ha de advertirse que el art. 50 C. de c. dice que a “los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del derecho común”.  Este artículo se olvida de hacer referencia a los usos comerciales en la materia contractual, donde históricamente han proliferado.

Parece, entonces, que existe una contradicción entre el art. 2 y el art. 50 C. de c. respecto a la aplicación de los usos de comercio en materia contractual o no. La doctrina se debate entre interpretar estrictamente el art. 50 C. de c. (no se le aplicaría a los contratos mercantiles los usos de comercio) y entre considerar que los dos artículos son preceptos distintos pero complementarios, diferenciándose en que el llamamiento o invocación que efectúan al Derecho común es cualitativamente distinto. El art. 2 C. de c. haría referencia al Derecho común de manera supletoria (para colmar lagunas) y el art. 50 C. de c. haría referencia al Derecho común como Derecho integrador respecto de ciertas materias contractuales en las que no hay razón de especialidad. Por eso en estas materias la normativa mercantil se ha diseñado de manera deliberadamente fragmentaria. No hay posibilidades de que una norma consuetudinaria regule estas materias de otro modo. La regulación de los requisitos contractuales es la que es por motivos de orden de público y no podría modificarse en materia mercantil (por ejemplo, el consentimiento es vital en el contrato).

El art. 50 C. de c. es una de las normas mercantiles que según el art. 2 C. de c. debe aplicarse a la materia mercantil. El art. 50 C. de c. es un continente mercantil con contenido civil, es decir, remite al Derecho Civil. ¿Pero a qué Derecho Civil? ¿Al Derecho Civil Común o a los Derechos Civiles Forales? El TS estableció que puede ser cualquiera de ellos en la STS de 28 de junio de 1968, pero la doctrina considera que hace referencia al Derecho civil de aplicación general en todo el territorio español (C.c. y leyes civiles generales o comunes), excluyendo, por tanto, los Derechos territoriales civiles, especiales o forales.

V. LA CONSTITUCIÓN Y LAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

El principio de legalidad (art. 9 CE) no supone que se niegue el Derecho consuetudinario. En materia de fuentes del Derecho, la CE no dice nada sustantivo, únicamente establece que la determinación de las fuentes del Derecho corresponde al Estado, en el art. 149.1.8ª CE: “corresponderá al Estado fijar […] la determinación de las fuentes del derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

¿Puede haber normas mercantiles de origen autonómico? El modelo autonómico de organización territorial del Estado supone la existencia de una pluralidad de sujetos investidos de potestad legislativa, lo cual plantea esa cuestión. El sistema de distribución de competencias se recoge en los arts. 149 y 150 CE donde se establece sobre qué materias y con qué grado de regulación corresponde la potestad normativa al Estado y a las CCAA. De esta forma, sobre una cierta materia, toda la legislación puede corresponder al Estado o a las CCAA o bien, sobre cierta materia, puede corresponder al Estado la legislación básica o la coordinación y a las CCAA la legislación específica, la legislación de desarrollo o simplemente el desarrollo reglamentario y la ejecución (art. 149.1 CE). Entre la legislación estatal y la autonómica no existe, por tanto, una relación jerárquica, sino una cuestión competencial. En lo que a nosotros nos interesa, el problema es determinar la ubicación de las disposiciones que regulan la materia mercantil en este sistema.

En el ámbito del Derecho Mercantil, a diferencia de lo que ocurre en Derecho Civil, tradicionalmente no ha habido tendencias foralistas o disgregaciones. Ello ha sido probablemente porque la materia regulada (el mercado) se concebía como único, y su unidad exigía correlativamente uniformidad de la regulación aplicable. Por eso no es errado afirmar que la unidad del mercado explica la unicidad del Derecho Mercantil. El nuevo modelo de organización territorial del Estado puede suscitar la preocupación por el efectivo respeto y mantenimiento de la unidad del mercado, consagrado en el art. 139.2 CE.

El art. 1491.6ª CE establece que la legislación mercantil es competencia exclusiva del Estado. Parece, en consecuencia, que es al Estado (y no a las CCAA) al que corresponde la potestad legislativa en todos sus grados sobre toda la materia mercantil, lo que resulta conforme al principio de unidad de mercado que la CE implícitamente consagra y que ha reconocido expresa y reiteradamente el TC.

Sin embargo, la propia CE establece competencias de las CCAA sobre materias que han sido tradicionalmente consideradas como parcelas integrantes del Derecho mercantil (verbigracia, créditos, banca y seguros – art. 149.1.11ª CE – ferrocarriles y transportes terrestres interiores – arts. 149.1.21ª CE y 148.1.5ª CE – ferias interiores – art. 148.1.12ª CE) En principio parece que estas materias irían dentro del Derecho Mercantil mencionado en el art. 149.1.6ª CE, pero si así fuera, ¿por qué la diferencia? Al mismo tiempo, la CE prescribe que las competencias no atribuidas expresamente al Estado pueden ser asumidas por las CCAA en sus Estatutos de Autonomía (art. 149.3 CE). Con apoyo en este complejo normativo, los Estatutos de Autonomía han atribuido en clara expresión de inflación competencial diversas potestades a las CCAA sobre las materias mencionadas y aun sobre otras (comercio y mercados interiores, defensa de consumidores y usuarios, propiedad industrial, etc.) dando lugar a una situación aparentemente, al menos, contradictoria con la previsión constitucional.

En la doctrina existe una división de opiniones respecto a cuál es la materia mercantil recogida por el artículo 149.1.6ª CE y por tanto su regulación debe ser de origen estatal:

• La primera teoría es la propuesta por Alberto Bercovitz. A su juicio, la referencia a la legislación mercantil que realiza el art. 149.1.6ª CE es sinónimo de referencia al Derecho Mercantil recogido en el Código de Comercio (Derecho Mercantil “viejo”, el de los actos de comercio), las leyes especiales que modifican el Código de Comercio y otras leyes que regulan actos de comercio según el criterio de analogía. Las leyes que regulan materias que el Código de Comercio no llegó a conocer ni regular no es, para este autor, Derecho Mercantil viejo, pero sí que corresponde a la competencia exclusiva del Estado por otras razones y con otros matices. El Derecho Mercantil “viejo” estaría compuesto por las normas jurídicas que tratan sobre el estatuto jurídico del empresario, aquellas que componen el Derecho de Sociedades Mercantiles, el Derecho de títulos valores (letra de cambio, pagaré y cheques) y aquellas normas aplicables a la materia de contratos mercantiles.
• La segunda opinión digna de reseñar es la mantenida por M. Olivencia. Olivencia dice que “legislación mercantil” incluye todo el Derecho privado aplicable a la materia mercantil, por lo que no es posible que las CCAA asuman competencias. Sin embargo, puede no ocurrir lo mismo con otras normas aplicables al Derecho Mercantil pero de Derecho público. Mientras que el art. 149.1.6ª CE se refiere a materia mercantil de carácter privado, y por tanto, que pertenece a la competencia legislativa estatal, las otras reseñas del art. 149.1 CE se refieren a normas de Derecho Público aplicables a la materia mercantil y en esas otras normas sí que es posible que las CCAA asuman competencias de conformidad con sus Estatutos de Autonomía. Olivencia dice que para saber qué se debe considerar legislación mercantil debemos partir del Código de Comercio, pero no detenernos allí, porque la realidad jurídica actual no se puede ignorar. Así que el término “legislación mercantil” tiene que trabajar asimismo con los conceptos de empresario y actividad que realiza el empresario en el mercado.

La doctrina defiende mayoritariamente esta segundo opinión; es decir, que corresponde exclusivamente al Estado la legislación mercantil en cuanto Derecho privado de la materia mercantil; el creciente campo de la intervención pública en la actividad económica da lugar a una extensa normativa de Derecho público económico, cuya producción sobre las materias señaladas es que puede corresponder, en el grado establecido, a las CCAA. Toda la regulación privada sobre la materia mercantil queda, pues, reservada al Estado. En aquellas materias transversales, pues, (como el Derecho de los Consumidores y la ordenación de la actividad comercial) que incluyen Derecho privado y público, la materia privada siempre corresponde a la competencia exclusiva del Estado y la materia pública sí que puede ser regulada por las CCAA si han recabado competencias a través de sus EEAA (por ejemplo, STS de 2 de julio de 2012; se publicó en el BOE el 30 de julio, FJ nº 3). El TC ha confirmado reiteradamente en los últimos años esta interpretación al señalar que las CCAA carecen de competencia para dictar normas sobre derechos y obligaciones en las relaciones contractuales privadas, y que sólo el Estado puede regular el nacimiento, extinción y contenido de derechos y obligaciones en el marco de la actividad libre del empresario mercantil.

La legislación cooperativa: en nuestro país 16 CCAA de las 17 han asumido competencia legislativa exclusiva para regular las cooperativas. Anomalía histórica resultado de un cúmulo de circunstancias, explicada por la tradicional desidia y dejadez legislativa y doctrinal para con las cooperativas. Aparentemente, la CE, en el art. 149.1 CE guarda silencio respecto a las cooperativas. Ojeándola un poco, vemos que el art. 129 CE hace referencia a ellas, pero no hay mención expresa relativa a la competencia legislativa que debe desarrollar dicha materia. Se supone incluida dentro de la materia mercantil del art. 149.1.6ª CE, pero el TC sostuvo en una sentencia que las sociedades cooperativas no eran mercantiles, sino autónomas. Por ello las CCAA pasaron a regular esa materia en leyes autonómicas, aunque supletoriamente existe una ley estatal sobre cooperativas.

VI. OTRAS PRETENDIDAS FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

La jurisprudencia no es fuente del Derecho. El mismo art. 1.6 Cc dice que la jurisprudencia no es fuente del Derecho. En sentido estricto se entiende el término jurisprudencia haciendo referencia exclusivamente a la doctrina del Tribunal Supremo. La jurisprudencia del TS es vinculante para los demás Tribunales, ya que el recurso de casación implica que la inobservancia de la doctrina seguida por el TS por los tribunales de primera o segunda instancia en una sentencia puede ser recurrida y anulada. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional vincula a todos los poderes públicos para la correcta interpretación de las normas y de la CE. También cobra importancia la jurisprudencia menor generada por los tribunales de primera instancia o de apelación para interpretar normas.

Las condiciones generales de contratación son cláusulas contractuales elaboradas de antemano por alguien que pretende celebrar muchos contratos. La masificación del mercado y del consumo provoca que los mismos contratos se realicen en un alto número. Al objeto de conseguir una mayor racionalidad en la organización de las actividades empresariales y la indispensable economía de tiempo y medios materiales y personales, los empresarios redactan unos contratos-tipo, modelos o formularios a los que sus clientes se adhieren. La contratación en serie da lugar a contratos de adhesión basados en la existencia de unas condiciones generales de esos contratos. Se entiende por condiciones generales de los contratos el conjunto de cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general redactadas previa y unilateralmente por una o varias empresas asociadas para aplicarlas a todos los contratos que celebren. Por destinarse a una generalidad de personas y por ser producidas unilateralmente por el empresario, así como por el hecho de que frecuentemente el cliente no puede evitar su aplicación si quiere obtener el bien o el servicio de que se trate, se ha pretendido que estas condiciones generales constituyan una nueva fuente del Derecho (concepción normativa). En España hubo un debate por este asunto mantenido entre Garrigues y F. De Castro. Se concluyó que las condiciones generales de contratación no son fuente del Derecho Mercantil, solamente despliegan efectos en la medida que exigen que las condiciones generales sean conocidas y aceptadas por el cliente, y que su contenido regulado sea respetuoso con el principio de buena fe (en otro caso se consideran cláusulas abusivas).