I. INTRODUCCIÓN.
El Derecho Mercantil se presenta inicialmente como DERECHO PRIVADO ESPECIAL:
- El Derecho Mercantil es Derecho privado, en cuanto categoría contrapuesta a la de Derecho Público. Constituye su objeto de regulación un concreto ámbito de la actividad de los particulares así como las relaciones entre éstos englobadas dentro de aquél, aunque también interviene, a veces, en mayor o menor medida, el Estado.
- El Derecho Mercantil es Derecho especial, en cuanto categoría contrapuesta a la de Derecho General o Común, que es el Derecho Civil. Es Derecho especial un conjunto orgánico de normas de carácter, vertebrado en torno a sus propios principios, distintos de los del Derecho común o general (pero no excepcionales), que acota su propia materia o ámbito de aplicación (materia mercantil) y limita la aplicación de sus normas a ese ámbito a fin de modular o adaptar los principios vigentes con carácter general a las peculiares exigencias de la materia regulada (es decir, el Derecho común es desplazado y deja de ser directamente aplicable a esta materia). Todo lo que no esté incluido dentro del ámbito delimitado por el Derecho especial se regula por el Derecho común.
Al principio de nuestro estudio, se nos presentarán algunos casos que no sabremos si entran dentro del ámbito de la aplicación del Derecho común o el Derecho especial. Por consiguiente, no sabremos cuál es la normativa aplicable. Por ejemplo, ¿cuándo una compraventa es mercantil y no civil? O en otras palabras, ¿cuándo una compraventa llega a ser regulada por ese ámbito especial del Derecho Mercantil y no por el Derecho Civil? Para saberlo, deberemos consultar el Código de Comercio, el cual nos dice que la compraventa se considerará mercantil si el comprador tiene ánimo de lucro revendiendo la cosa mueble.
Por ello es necesario obtener un concepto lógico, sustancial o virtual de Derecho Mercantil (qué y por qué), no solo por razones dogmáticas, sino también por ineludibles razones político-jurídicas.
Según enuncia el artículo 149.1.6º de la Constitución Española (CE en adelante), la competencia legislativa en materia mercantil corresponde en exclusiva al Estado, y ello con el objetivo de mantener la armonía y unidad del mercado con la existencia de una sola legislación mercantil.
El problema de la definición de Derecho Mercantil se puede analizar desde dos planos diferentes:
- Desde un plano técnico jurídico, supone contestar a la pregunta: ¿qué norma debe aplicarse para resolver el problema concreto: la norma común o la especial? Según este enfoque, atendemos a la legislación vigente para resolver problemas concretos.
- Desde un plano sustantivo, nos centramos en tratar de definir el Derecho Mercantil y su existencia histórica como Derecho privado especial; cuáles son las razones que lo reclamaron históricamente y lo reclaman hoy. Eso es lo que trataremos de hacer a continuación.
La aplicación del método histórico al estudio del Derecho Mercantil demuestra:
a) que no siempre ha existido un Derecho Mercantil como rama especial del Derecho privado patrimonial,
b) que, cuando existe, la delimitación de su materia no siempre responde a los mismos criterios, sino que varía a lo largo del tiempo y de un ordenamiento jurídico a otro.
Esto es lo que se conoce como relatividad histórica o hiperhistoricidad del Derecho Mercantil: el Derecho Mercantil constituye una categoría histórica que ha regulado distintas materias a lo largo del tiempo: así, a veces centra su objeto de estudio en las personas (siendo entonces el Derecho aplicable a los mercaderes), más tarde pasa a regular los actos comerciales (convirtiéndose en un Derecho más objetivo), y posteriormente pasa a aplicarse a los entes empresariales y comerciales. Por tanto, según este enfoque sustantivo o histórico, no existe un concepto dogmático lógico atemporal e inmutable del Derecho Mercantil. Gráficamente, el Derecho Mercantil no es, sino que está siendo: no ha existido siempre ni es seguro que lo vaya a hacer, y donde ha existido lo ha hecho de manera cambiante, en función de tiempos y lugares.
Para averiguar cuál es el concepto actual del Derecho Mercantil es preciso combinar el método histórico-legislativo (qué ha sido el Derecho Mercantil desde su aparición, a lo largo del tiempo) con el método inductivo basado en la observación de la realidad (qué necesidades satisface).
Como concepto inicial de Derecho Mercantil, podemos enunciar el siguiente: el Derecho Mercantil es aquella parte del Derecho Privado que comprende el conjunto de normas jurídicas relativas a los empresarios y a la actividad que éstos desarrollan a través de la organización económica de la empresa.
II. ESTUDIO HISTÓRICO DEL NACIMIENTO Y DESARROLLO DEL DERECHO MERCANTIL.
La dualidad hoy existente en el Derecho patrimonial privado español tiene su origen histórico en la Baja Edad Media. El Derecho romano no conoció un Derecho Mercantil como rama especial del privado. Así, en la época de los romanos, a pesar de existir comercio, no existía un Derecho especial que lo regulara; todo era regulado por el Derecho Civil.
Como decimos, ya a finales de la Baja Edad Media (siglos XII y XIII) nació el Derecho Mercantil. El nacimiento de este Derecho se produjo como consecuencia de la inadaptación del viejo ius civile, heredado de Roma, a una nueva realidad, caracterizada por el florecimiento de una economía urbana, mercantil, dineraria y crediticia, que tiene como escenario la ciudad y el mercado; como protagonistas, los mercaderes; como actividad, el comercio; y como objeto, las mercaderías, el dinero y el crédito. En esta época aparecen los gremios y cofradías por profesiones y oficios.
Aunque al principio a la actividad comercial le era aplicable el Derecho común, el auge del comercio y el crecimiento de su importancia en la ciudad hizo que esa regulación no se adaptara a las nuevas necesidades de los mercaderes. Por tanto, fue la inadecuación del viejo Derecho a estos nuevos hechos la que dio origen al Derecho Mercantil, nacido como especial (distinto del común) para atender a las exigencias que demandaba ese sector de la realidad patrimonial.
En efecto, el Derecho común era un Derecho formalista, con plazos muy largos, y enfocado más al ideal de justicia que al de seguridad jurídica. Los mercaderes, por el contrario, le daban más valor a la seguridad jurídica que a la justicia. Así por ejemplo, valoraban más tener la certeza de que la cosa comprada les pertenecía aunque el vendedor no sea su legítimo dueño (caso de venta de cosa ajena). Para solventar estos inconvenientes derivados de la legislación aplicable a la actividad comercial, los propios comerciantes crearon el ius mercatorum, separado del Derecho común, el cual se aplicará únicamente a la actividad comercial.
La materia propia del Derecho Mercantil y la razón de su nacimiento explican que en su origen tuviese un carácter consuetudinario (creado por la costumbre de los mercaderes, como fuente del Derecho) y corporativo (surgido en el seno de las corporaciones de mercaderes, como organizaciones profesionales, y aplicado por éstas a sus miembros).
En síntesis, en esta época histórica, las características del Derecho Mercantil son las siguientes:
- Es un Derecho informal, ya que nace de los usos y costumbres de los mercaderes (Derecho consuetudinario), aunque con el tiempo empezará a constar en tratados y se completará con la jurisprudencia.
- Es un Derecho corporativo, es decir, para aquellos que en virtud de un privilegio (por pertenecer a una clase social concreta) pueden participar en la actividad comercial.
- Es un Derecho homogéneo y uniforme en los distintas partes del mundo donde se utilizaba; era aplicable más allá de las fronteras políticas.
- Es Derecho privado especial, para satisfacer las necesidades de los mercaderes: rapidez, seguridad jurídica, rigor en la exigencia de obligaciones y promoción en la circulación del crédito.
Este panorama histórico cambia en la Edad Moderna con la aparición de los estados nacionales y de nuevas realidades económicas.
En la Edad Moderna (siglos XV y XVI) se producen importantes cambios respecto a la época anterior. En lo político, la afirmación de la soberanía en las monarquías absolutas refuerza el papel de la ley como fuente del Derecho (de creación estatal y escrita), frente a la costumbre. El Derecho Mercantil pierde progresivamente su carácter consuetudinario y pasa a recogerse en cuerpos legales sancionados por el monarca. Así, las Ordenanzas del Comercio, de Luis XIV de Francia (1673 y 1683). En España, las Ordenanzas de los Consulados de los Mercaderes (Burgos, 1494; Bilbao, 1737) se elaboran por privilegio real y se aprueban por el Monarca. El Derecho Mercantil pasa a ser legalizado, es decir, a constar por escrito en documentos de origen estatal, con su propio ámbito de aplicación dentro de las fronteras del Estado (se rompe la universalidad).
En lo económico, el espíritu de iniciativa propio del Renacimiento y los grandes descubrimientos geográficos, provocan una expansión de la actividad mercantil. Se abren nuevas rutas comerciales en América y Asia. El Estado asume la regulación y control del comercio (mercantilismo) y otros protagonistas no profesionales (nobles, clérigos) se interesan en actividades antes reservadas a los mercaderes. El afán de lucro, anteriormente considerado éticamente incorrecto, recibe otra consideración social (nace el calvinismo) y aparece la contabilidad. En general, durante este periodo mejora la opinión social de los comerciantes.
En la Edad Contemporánea, la caída de la monarquía absoluta y los principios que inspiran la Revolución Francesa (1789) señalan una nueva etapa en el desarrollo del Derecho Mercantil. El triple ideario liberté, egalité, fraternité tendría enormes consecuencias para el Derecho Mercantil. Al reclamar la libertad económica y de comercio, desaparecen los gremios y corporaciones profesionales (Ley Chapelier, 1791). La consagración de la idea de igualdad de todos ante la ley se oponía a la concepción de un Derecho especial de clase como el ius mercatorum , sólo aplicable a los mercaderes. Pese a ello, el triunfo de los principios revolucionarios no va a suponer la desaparición del Derecho Mercantil, más bien su estructuración y modificación sobre nuevas bases, que encuentran pronto formulación en los Códigos del siglo XIX. Pasó a convertirse en Derecho especial aplicable, no ya a las personas comerciantes, sino a los actos de comercio.
En esta época, como decimos, Napoleón aprueba el Código de Comercio Francés (1807) y el Código Civil Francés (1803), consagrando el dualismo hoy existente, y reafirmando el Derecho Mercantil en plano de igualdad con el Derecho Civil.
Pero la nueva idea de igualdad ante la ley no servía ya para delimitar la materia mercantil, así que el Código de Comercio de Napoleón intentó sustituirlo por un criterio fundamentalmente objetivo, basado en el “acto de comercio”, en cuya virtud el Derecho Mercantil se aplica a los actos que el legislador considera mercantiles por su naturaleza, con independencia de la condición personal de quien los realice (comerciante o no comerciante) y de su carácter profesional o aislado.
En forma esquemática, las características de este Derecho Mercantil revolucionario son:
- Es un Derecho liberal. Se potencia el principio de la autonomía de la libertad.
- Es un Derecho desvinculado de los gremios.
- Es un Derecho que emana del Estado, no ya de los mercaderes.
- Es un Derecho objetivo, de los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los lleven a cabo.
- Es un Derecho cuya aplicación se encomienda a Tribunales especiales (Tribunales de Comercio).
En el modelo napoleónico se inspiraron, con diferencias de grados, los dos Códigos de Comercio promulgados en España: el de 1829, bajo el reinado de Fernando VII; y el vigente, de 1885, bajo el de Alfonso XII. En 1889, bajo la regencia de la Reina Cristina, se promulgó el Código Civil, en el que se recoge el Derecho patrimonial privado común. Se reflejó así en nuestra codificación el dualismo, común y especial, del Derecho privado.
El Código de Comercio español actualmente vigente en vigor es del año 1885, y participa de la influencia del Derecho francés, adoptando el criterio objetivo de “acto de comercio” como delimitador de la materia mercantil. Según el artículo 2 de nuestro Código de Comercio, el Derecho Mercantil es un Derecho de los actos de comercio; considerando independiente para la calificación de un acto de comercio la condición de la persona que lo realicen (sean o no comerciantes los que los ejecuten) admitiendo así la existencia de actos aislados de comercio, fuera de la actividad profesional de un comerciante. Ahora bien, ¿qué actos de comercio? El citado artículo nos dice que serán actos de comercio los comprendidos en este código y otros de análoga naturaleza.
El Código de comercio no define ni enumera los actos de comercio; se limita a remitirse al contenido de su articulado y a extender la calificación en virtud de un criterio de analogía. Realmente no tiene contenido esta cláusula porque ni siquiera existe forma de conceptuar un “acto de comercio”, debido a la diversidad de datos que el Código de comercio utiliza para diferenciar los actos de comercio de sus correspondientes civiles (p.e. arts. 116, 325, 438) y el frecuente recurso que hace a la presencia de un comerciante para que el acto sea reputado “de comercio”, en contradicción con lo que dicta el art. 2.
III. ¿QUÉ ES EL DERECHO MERCANTIL? DESCONCIERTO DOCTRINAL Y PROPUESTAS.
Ante el fracaso de la búsqueda de la definición de acto de comercio, se propone la adopción de un nuevo método de estudio a partir de la publicación de un trabajo del alemán Ph. Heck. Se produce el abandono del método histórico legislativo, que busca en las leyes la definición del Derecho Mercantil, y en su lugar se adopta el método realista, consistente en observar atentamente la realidad.
Mientras el primer método conducía a un concepto formal (lo que según el legislador acotaba el Derecho Mercantil), este nuevo método se pregunta por un concepto real: ¿qué parcela de la realidad necesita ser regulada por el Derecho Mercantil?
Pero, ¿qué realidad era? En aquella época ya había comenzado la Segunda Revolución Industrial, caracterizada por la creciente actividad comercial y por la producción en masa. Por ello, se concibe el Derecho Mercantil como el Derecho especial que regula los actos realizados en masa. Según este paradigma, el acto civil y el acto mercantil tienen en común su naturaleza jurídico privada; únicamente se diferencian en que la repetición masificada de los actos mercantiles plantean nuevas exigencias que son reguladas por el Derecho Mercantil (ausencia de formalismos, celeridad y acortamiento de los plazos de reclamación). El Derecho civil regulará actos más estáticos y esporádicos.
La idea de Ph. Hech fueron desarrolladas y se construyó la doctrina del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa (T. Wieland y L. Mossa). La realidad económica masificada surgía o se arremolinaba alrededor de los organismos empresariales. Ello supone un retorno al carácter profesional del Derecho Mercantil. Esta idea se extendió rápidamente por Europa. En nuestro país se admitió esta teoría, con independencia de lo que dice nuestro Código, gracias a J. Garrigues, A. Polo y Joaquín Rodríguez.
En el año 1942 se promulga un Código Civil en Italia que recoge la teoría de la empresa y que rompe con la dualidad Código Mercantil/Código Civil.
La doctrina del Derecho Mercantil como Derecho de la empresa fue sometida a crítica. Para que el Derecho Mercantil fuera verdaderamente Derecho de la empresa debían concurrir tres premisas:
- Que todo Derecho Mercantil sea Derecho de la empresa. Pero ello no se cumple, porque el Derecho Mercantil también incluye el estatuto jurídico del empresario, el Derecho de los consumidores y usuarios…
- Que todo Derecho de la empresa sea Derecho Mercantil. Sin embargo, el Derecho de la empresa incluye también el Derecho Tributario, el Derecho Administrativo Económico, el Derecho Penal (recordemos la inclusión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas gracias a la reforma del Código Penal en el 2010) y el Derecho Laboral. En síntesis, existen normas de otros sectores que se ocupan también de la empresa, no sólo el Derecho Mercantil.
- Que todas las empresas sean mercantiles. No obstante, existen empresas que desde el punto de vista económico no son mercantiles, sino civiles (cooperativas y demás empresas de economía social).
En conclusión, el Derecho Mercantil no es Derecho de la empresa, pero ello no significa que ésta no sea importante para su definición. Las nuevas teorías pasan a considerar al empresario y la actividad que éste realiza dentro de la definición del Derecho Mercantil, optando por un concepto más estricto.
Así, podríamos definir el Derecho Mercantil como el Derecho que regula el estatuto jurídico del empresario y la actividad negocial o contractual que éste realiza en el mercado.
Algunos autores, como J.M. Eizaguirre o F. Vicente Chuliat pueden ser considerados antimercantilistas porque defienden que el Derecho Mercantil debería unificarse con el resto del Derecho patrimonial privado.
Según M. Olivencia, el Derecho Mercantil sería un Derecho patrimonial privado especial que regula las relaciones patrimoniales en el mercado.
IV. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO MERCANTIL.
Respecto al problema del la autonomía del Derecho Mercantil, hay que señalar que existen mismas figuras jurídicas que se regulan por dos legislaciones diferentes (señálese la figura de la compraventa). En principio, el Derecho Mercantil es Derecho especial y autónomo… ¿pero hasta qué límite?
Debemos tener en cuenta que el Derecho Mercantil es una categoría histórica y ello afecta a su autonomía, ya que no podemos plantearnos la autonomía del mismo en términos absolutos, sino que hay que hacer referencia a la etapa histórica de que se trate.
En la actualidad se conserva la dualidad legislativa en España; el Derecho Mercantil es autónomo pero no independiente del Derecho civil en sus normas de carácter mercantil.
Pero, ¿va a seguir siéndolo? Se advierten cambios en la materia regulada por los diferentes Códigos y el nacimiento de dos sucesos, que en el fondo son una cara de la misma moneda: la generalización del Derecho Mercantil y la comercialización del Derecho Civil o Derecho común. Estos términos definen el mismo fenómeno; actualmente las normas o instituciones del Derecho Mercantil van consolidándose en ámbitos originariamente propios del Derecho Civil o común, y éste, poco a poco, va siendo desplazado por aquel. El Derecho especial, por tanto, dejaría de ser Derecho especial y se convierte en Derecho común o general.
Posiblemente pudiera desaparecer la dualidad y producirse la unificación del Derecho patrimonial privado en el futuro, a pesar de que dicha dualidad de materias goza de un refrendo constitucional en el art. 149.1 CE que distingue entre legislación civil y legislación mercantil.
Según Aurelio Menéndez, el Derecho Mercantil actualmente se está dividiendo en muchas ramas (Derecho Bursátil, Derecho de los Consumidores, Derecho Económico…) y de este modo se pasaría de una unidad de sistemas a un sistema de unidades. Pero ello se trata simplemente de una constatación doctrinal.